El TLCAN y la Inversión Extranjera en México

Con la entrada en vigor del Tratado de Libre Comercio de América del Norte (TLCAN) en 1994 se trato de sentar las bases jurídicas para crear uno de los bloques energéticos más grandes del mundo. En el TLCAN se establecieron, en su Capítulo VI denominado “Energía y Petroquímica Básica”, las reglas del juego con relación al comercio de bienes energéticos entre los tres países signantes, México, Estados Unidos y Canadá.
Como antecedente al TLCAN encontramos el Tratado de Libre Comercio entre Estados Unidos y Canadá (CFTA), el Licenciado Gustavo A. Uruchurtu profesor de la Cátedra de TLCAN de la Universidad Iberoamericana señala que: “México no deseaba incluir el Capitulo VI sobre Energía y Petroquímica Básica dentro del TLCAN, debido a que no estaba dentro de la agenda incluir petróleo en el tratado, pero la presión de Estados Unidos logro que se incluyera”.
La razón de llamarse el Capítulo VI del TLCAN “Energía y Petroquímica Básica”, en vez de llamarse solo “Energía” es para resaltar el hecho de la existencia de la división en México entre Petroquímica Básica y Secundaria, cuestión que no existe en los otros países, en fecha 16 de octubre de 1996 el presidente de la Republica Mexicana presentó ante la Cámara de Diputados la iniciativa de reformas y adiciones a la Ley del Petróleo, con el fin de delimitar en la ley en forma precisa que productos forman parte de la Petroquímica Básica y terminar con la indebida practica clasificatoria de productos petroquímicos a través de resoluciones administrativas, culminando con la fracción III del artículo 3 de la Ley del Petróleo que fue adicionada para incluir en forma expresa como productos primarios al: etano; propano; butano; pentano; hexano; heptano; materia prima para negro humo; naftas y metano, este hecho fue fundamental para considerar el nombre del Capítulo VI del TLCAN.
Lo anterior significa que los subproductos de la Petroquímica Básica no podrán entrar al comercio o ser comercializados por particulares, ya que es PEMEX y sus organismos subsidiarios quienes pueden llevar a cabo la industria de la Petroquímica Básica dando cumplimiento a la Constitución y la Ley del Petróleo de México.
El TLCAN reafirma las reglas del Tratado de Energía Canadá-Estados Unidos, define normas de competencia y abre ciertos mercados de energía con México, respetando el monopolio de PEMEX así como señalando ciertas restricciones, también estimula a los inversionistas en energía con la promesa que México continuara con la apertura a la inversión extranjera del sector energético.
La construcción del TLCAN basada en el CFTA, institucionalizo el progreso realizado por las tres naciones durante la pasada década, con la intención de lograr la desregulación del sector energético en México, aumento la competitividad integrando un mercado energético del Norte de las Americas, redujo los riesgos que futuros gobiernos intervengan en las operaciones del mercado energético y estableció las bases para la liberación del sector a la inversión privada nacional y extranjera.
En el TLCAN los países partes se pusieron de acuerdo para ratificar ciertas decisiones en materia energética ya establecidas en lo que fue el Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio (GATT). El Protocolo de Adhesión de México al GATT (1987), donde se reconoce el derecho de México para mantener ciertas restricciones relacionadas con la conservación y la exclusividad en la explotación de sus recursos nacionales, en particular, en el sector energético sobre las bases de sus necesidades sociales y de desarrollo. En el caso del petróleo mexicano, al mantener México la explotación petrolera como actividad exclusiva, según dicho protocolo puede regular la producción y la exportación de hidrocarburos en los términos que más convengan al interés nacional. En síntesis, los derechos de México en el GATT estipularon la exclusión de los energéticos regulados en el Artículo 27 de la carta fundamental. Este protocolo fue presentado al Senado mexicano para su ratificación el 26 de agosto de 1986.
No se puede estudiar el capitulo VI del TLCAN sin tomar en cuenta el Capítulo X sobre Compras del Sector Público, debido a que este le dio acceso al inversionista extranjero para colocar sus productos en las entidades del Gobierno Federal, empresas gubernamentales y entidades de gobiernos provinciales, esto inicio la participación de la inversión extranjera como proveedores de PEMEX por ejemplo. Otro punto importante es el Capitulo XI del TLCAN sobre Inversión que logra establecer principios como el de Trato Nacional, Nivel de Trato y Nivel Mínimo de Trato, para lograr que los inversionistas de otro Estado parte obtenga garantías en el trato de su inversión, a su vez estipula en el Articulo 1110 que ninguna de las partes podrá nacionalizar, ni expropiar, directa o indirectamente una inversión de otra parte, ni adoptar ninguna medida equivalente a la expropiación o nacionalización de la inversión salvo que sea por ejemplo: por causa de utilidad pública. Se establece en este Capítulo una forma de solución de controversias entre una parte y un Estado parte, esto quiere decir que un inversionista puede llevar a un Estado a un panel arbitral, por la violación de parte del Estado de una obligación establecida en el TLCAN que afecte a la inversión extranjera, estos arbitrajes pueden ser administrados según el Convenio de CIADI, las reglas del mecanismo complementario del CIADI o las reglas de arbitraje de CNUDMI, cuestión que antes del tratado no era posible, aunque por ejemplo en materia de competencia económica ningún inversionista podrá recurrir a un arbitraje contra el Estado conforme al capítulo XI del TLCAN.
En el Capitulo VI del TLCAN se establece el pleno respeto a las constituciones de México, Canadá y los Estados Unidos. Expone el Dr. Miguel Rábago Dorbecker en su libro El Derecho de la Inversión Extranjera en México lo siguiente: “En el caso de México, son muy importantes las restricciones en cuanto a propiedad y control exclusivo que establecen los artículos 25, 27 y 28 de la Constitución, el 9 de noviembre de 1940 se crea el párrafo quinto de este último articulo que señala que la única empresa que esta autorizada para desarrollar tales actividades, desde entonces se crea un antes y después en esta materia, todas las reservas planteadas por México en el Capitulo VI del TLCAN son congruentes con la sanción constitucional en la materia de petróleo y petroquímica”. En el caso de Estados Unidos y de Canadá no existe limitación constitucional de inversión privada en energía, aunque en la Constitución de Canadá estipula que la autoridad reguladora de electricidad está bajo la jurisdicción de las provincias. Los servicios de generación, transmisión y distribución de electricidad son privados en algunos casos, pero las provincias son dueñas de la mayoría de ellos. También hay una producción independiente de la generación de la energía para grandes industrias.
En los contratos estatales en materia petrolera, tanto en la legislación interna mexicana como en el TLCAN , tales contratos pueden permitir una inversión extranjera, según el caso se requiere la incorporación de una empresa nacional para acceder a una licitación pública, la principal premisa de los mismos es que en México, debido a su expresa prohibición por el Articulo 28 de la Constitución, la Ley del Petróleo y su Reglamento, sobre los contratos y concesiones en el ámbito petrolero no se puede comprometer su pago a un porcentaje de la producción (Petróleo, Gas), esto hace que los inversionistas prefieran elegir otros países que permiten esta modalidad que hace mas rentable el negocio, los contratos típicos de la industria en otros países son contratos de participación, contratos riesgo y concesiones, como consecuencia esto ha generado una gran falta de inversión en el sector, esta es una de las razones por las cuales se crearon los Contratos de Servicios Múltiples autorizados por la Comisión Reguladora de Energía (CFE), que fueron declarados legales por el pleno de la Suprema Corte de Justicia en el mes de abril de este año.
No obstante cualquier otra disposiciones del capítulo X del TLCAN sobre Compras del Sector Público, son muy importantes los Anexos 1001.1a-1 a 1001.1b-3 que establecen porcentajes del valor total de los contratos para la compra de bienes y servicios y cualquier combinación de los mismos y los servicios de construcción adquiridos por Petróleos Mexicanos (PEMEX) y la Comisión Federal de Electricidad (CFE) que se mantenían restringidos al concurso de capitales internacionales. Estos porcentajes restringidos al capital privado disminuyeron cada año entre 1994 y 2002 hasta que se eliminó toda restricción en el 2003. Así, las disposiciones del capítulo X del TLCAN sobre compras del sector público, y sus anexos, resultaron importantes para la apertura de los contratos de PEMEX y CFE a compañías internacionales.
A su vez, en el TLCAN las partes plantearon que es necesario fortalecer el importante papel que el comercio de los bienes Energéticos y Petroquímicos Básicos desempeñan en la zona de libre comercio y acrecentarlo a través de su liberalización gradual y sostenida, específicamente el Capítulo VI estipula que ninguno de los Estados partes podrá adoptar ni mantener gravamen, impuesto o cargo alguno sobre la exportación de ningún bien Energético o Petroquímico Básico a territorio de otro Estado, a menos que dicho gravamen se adopte o mantenga sobre la exportación de dicho bien a territorio de todos los otros Estados partes; y cuando esté destinado al consumo interno. La eliminación de aranceles para la importación de gas natural de Canadá y EUA parece ser uno de los atractivos más claros para los rendimientos de los inversionistas en este sector, dicha medida se tomo el 16 de agosto de 1999. En las disposiciones de los anexo 602.3.3 del TLCAN que permite la celebración de contratos de suministro de carácter transfroterizo, entre usuarios y proveedores, en el caso de México sería PEMEX, se busca que en un futuro tras una inversión considerable en la exploración del gas natural México pueda contar con una infraestructura adecuada para exportar excedentes en especial a EUA.
Es muy valiosa la opinión del Dr. Ignacio Gómez-Palacio, experto sobre inversión extranjera en Latinoamérica quien expone lo siguiente: “Igual que ha sucedido en el pasado, en el que la presión de las necesidades económicas de México van por delante de los tiempos políticos legislativos –lo que aconteció en época de Salinas antes de la entrada en vigor del TLCAN, emitiendo un reglamento de la Ley de Inversiones Extranjeras permisivo-, a la legislación de energéticos en el país y sus prácticas –como es el caso de alguna contratación que se esta considerando en la materia-, se le puede dar una interpretación flexible de imprevisibles consecuencias. Lo que se requiere es tomar el toro por los cuernos y adecuar la solución constitucional y de legislación secundaria energética a los tiempos modernos y a las realidades políticas, sociales y económicas del momento. Se que esta es la visión del jurista que puede provocar la sonrisa del político mas conocedor de las murallas que están en su camino, para lograr el cambio; sin embargo, la inversión desprovista de certeza jurídica, de instituciones públicas fuertes y en general de un Estado de Derecho, rechaza el compromiso del inversionista serio y verdadero: me refiero al inversionista a largo plazo.”
Hoy las más importantes leyes que regulan el sector energético mexicano continúan prácticamente iguales que hace once años cuando se firmó el TLCAN (1994), a pesar que las partes reconocieron en el tratado la importancia de contar con sectores energéticos y petroquímicos viables y competitivos a nivel internacional para promover sus respectivos intereses nacionales. Este, por supuesto, es un planteamiento que lógicamente dista mucho de la realidad, ya que es muy difícil decretar la competitividad del sector.
* Abogado graduado en La Universidad Santa María, Caracas-Venezuela. Miembro Fundador del despacho Febres Cordero, D´Angelo Ohep, Lairet & Asociados, Caracas-Venezuela. Autor del libro Democracia vs. Totalitarismo. Actualmente es candidato a la Maestría en Derecho de los Negocios Internacionales de la Universidad Iberoamericana de México D.F. y asesor en Foreign Investment Law de varias empresas y despachos internacionales.( dangeloohep@hotmail.com). Este Artículo fue publicado la Revista “El Mundo del Petróleo. THE MEXICAN OIL INDUSTY MAGAZINE”. Año 2, Tomo 10 junio-julio, 2005.México DF, México. Pág.16.